Ссылка на файл: >>>>>> http://file-portal.ru/Проблемы банковских гарантий/
Основные ошибки и проблемы при получении банковской гарантии
§ 9. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ
Актуальные проблемы выдачи банковских гарантий, связанные с вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 г. 44-ФЗ
Оценивать эффективность новых правовых конструкций необходимо с учетом тех проблем, которые призван решать институт обеспечения исполнения обязательств в целом и рассматриваемые нормы в частности. Дело в том, что с позиций правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы в первую очередь обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств, и прежде всего кредитных. Другими словами, это правовое средство разработано в основном для удовлетворения интересов кредитора в случае ненадлежащего исполнения обязательств должником. Но это не означает, что можно пренебрегать правами должника и третьего лица, которые также имеют законные интересы, в том числе имущественные, нуждающиеся в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица поручителя, гаранта при доминирующем положении кредитора. С этих позиций и нужно рассматривать новые правовые нормы. В силу банковской гарантии, как указано в ст. В них участвуют бенефициар, принципал и гарант. В качестве бенефициара выступает кредитор по основному обязательству. Принципал — это основной должник. Но в отношении банковской гарантии не следует считать, что речь идет о трехстороннем договоре. Для реализации этого института необходимо последовательное совершение следующих действий: Вознаграждение гаранту выплачивается принципалом, причем оно может выплачиваться как в момент выдачи гарантии, так и после исполнения гарантом своих обязанностей. Гарантом могут быть либо банк или иное кредитное учреждение, созданное и действующее в соответствии с Законом о бан-ках, то есть имеющее банковскую лицензию на совершение отдельного вида банковских операций выдача гарантии или на все виды банковских операций, либо в таком качестве может выступать страховая организация, также созданная и действующая в соответствии с Законом о страховании и прошедшая соответствующее лицензирование. Следовательно, не исключен вывод о том, что в иных случаях можно выдавать только поручительство, что не вполне соответствует международным правилам. Либо возможен такой вариант: В целом нужно отметить, что новый ГК РФ весьма существенно расширил, порой даже без надлежащих оснований, диспози- тивность правового регулирования, крайне редко обращаясь к конструкции каких-либо запретов, то есть не устанавливая пределов реализации того или иного права. Он в значительном числе норм установил, что данные правила применяются, если договором не предусмотрено иное. В результате может возникнуть вопрос: В принципе, отсутствие четко сформулированных запретов, характерное для нового ГК, может вызвать два вида последствий: Насколько можно судить по содержанию правоотношений, возникающих теперь в связи с банковской гарантией, при конструировании правовых норм использованы международные правила и обычаи. Очевидно, сближение национального законодательства с международными правилами и обычаями следует считать объективно необходимым и правильным, поскольку это обеспечит единое понимание прав и обязанностей, что является чрезвычайно важным для внешнеэкономической деятельности, деятельности иностранных юридических лиц на территории России и т. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных конструкций. Поэтому обратимся к структуре и содержанию вначале правоотношений, возникающих по международным актам, с тем чтобы на этой основе оценить новеллы гражданского законодательства. В международной торговле и расчетах, равно как и в ряде других правоотношений, используются несколько видов гарантий. В основном они регулируются двумя общепризнанными актами. Соответственно названным правовым актам можно выделить несколько видов гарантий. Прежде всего, выделяются договорные гарантии, к которым следует отнести тендерную, гарантию исполнения и гарантию возврата платежа. Вторую группу составляют гарантии по первому требованию и условные гарантии. Гарантии по первому требованию означают, что банк, страховая или иная организация принимают на себя обязательство произвести платеж по требованию одной из сторон договора, независимо от позиции другой стороны. Правда, если требование основано на обмане и сторона об этом осведомлена, то банк не должен платить, а обязан внести спорную сумму в депозит суда и представить возможность сторонам в судебном по- Гарантии по первому требованию чаще именуют банковскими гарантиями. Они представляют собой абсолютное обязательство банка совершить платеж при условии выполнения требований такого платежа. Такие гарантии, как правило, представляют либо покупатели, либо продавцы, соответственно они имеют разное на-значение. На практике выделяются два особых вида гарантий — встречная гарантия и супергарантия. Встречная гарантия возможна в тех случаях, когда по просьбе одной из сторон по договору другая сторона получает гарантию исполнения своего банка. Но такая гарантия выдается не непосредственно контрагенту, а его банку, который в свою очередь выдает встречную гарантию своему клиенту. С правовой точки зрения при этом особое значение приобретает вопрос соответствия основной и встречной гарантий. Супергарантия применяется в тех случаях, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка своего должника и просит на эту гарантию получить дополнительно гарантию более известного банка. Другими словами, супергарантия — это гарантия гарантии. По указанным международным актам гарантию может выдавать банк, страховая организация и любое третье лицо, то есть в отличие от действующего российского законодательства не устанавливаются ограничения по кругу гарантов. Такую позицию, на наш взгляд, следует считать более сбалансированной и отвечающей потребностям практики. Содержанием банковской гарантии является прежде всего обязанность гаранта уплатить заранее установленную договором сумму, которая, конечно же, предопределяется основным обязательством, но после ее определения не зависит от основного. По этому признаку обязанность уплатить гарантию следует отличать от различных неправовых форм, таких, например, как выдача рекомендательных писем, выдача банком справки о платежеспособности должника и пр. Такие действия не создают отношений по гарантии и соответственно не влекут установленных правовых последствий. Они только предоставляют кредитору информацию о потенциальном или реальном должнике, но не создают у стороны, предоставившей такую информацию, статуса гаранта. Форма банковской гарантии должна быть письменной При этом возникает сложная проблема в связи с соотношением ранее действовавшей формы гарантии и новых положений. Дело в том, что по прежнему законодательству, гарантия рассматривалась как вид поручительства и предполагала двусторонний договор, а следовательно, акцепт кредитора по основному обязательству. Более того, известное разъяснение, данное Высшим Арбитражным судом 20 мая г. Как правило, акцепт выражался разными способами: Другими словами, в соответствии с этими разъяснениями не только выдача гарантийного письма, которое рассматривается как оферта, должна быть оформлена письменно но и согласие бенефициара должно иметь письменную форму. Такое разъяснение частично было вызвано тем, что в правоприме-нительной практике были выявлены фальшивые гарантии, о которых указанный в них гарант и не подозревал. В настоящее время к банковской гарантии все эти правила не должны применяться. Следовательно, правоотношения по гарантии возникают в момент выдачи гарантийного обязательства, если в нем не указано иное. Кстати, в качестве иного может предусматриваться и возможность принятия гарантии бенефициаром но для правовой судьбы гарантии, то есть ее действительности или недействительности, это уже не имеет никакого значения. В отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия является независимым обязательством. Поэтому она сохраняет свою силу даже после прекращения основного обязательства или признания его недействительным. Банковская гарантия может быть отзывной и безотзывной. Если в тексте гарантии указано, что она является отзывной, га рант может в любое время отозвать ее. Следовательно, отсутствие каких-либо указаний о характере гарантии означает, что гарантия является безотзывной. Но отозвать даже отзывную гарантию нельзя после предъявления к гаранту требований бенефициара. Замена кредитора в договоре банковской гарантии в отличие от общих правил, установленных в ст. Более того, такое согласие должно быть заранее предусмотрено в договоре банковской гарантии В противном случае права кредитора передать другому лицу нельзя Банковская гарантия выдается на определенной в самом же обязательстве срок. Этот срок может быть установлен путем указания определенной даты, после которой гарантия прекращает свое действие, либо путем указания как правило, в месяцах срока действия гарантии с момента ее выдачи. Требования бенефициара должны быть заявлены в этот срок, который не может быть восстановлен и является, так же как и срок предъявления требований при поручительстве, пресекательным. Основанием для обращения к гаранту является несоблюдение условий основного договора принципалом, что должно иметь документальное подтверждение. Обязанность уплатить установленную сумму возникает после представления письменного требования об уплате. В данном случае в качестве письменного требования могут выступать любые документарные формы, предусмотренные ст. Специально следует оговорить, что в случае выдачи банковской гарантии не может идти речь о праве бенефициара на бесспорное списание. Здесь речь идет о требовании в процессуальном смысле слова, то есть бенефициар имеет право требовать платежа. К тому же, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии и подтверждающие неисполнение обязательства принципалом. В этой связи возникает вопрос о возможности предъявления требований об уплате третьим лицом, которому была передана гарантия в порядке уступки права требования, если такие действия заранее оговаривались в гарантии. Какие ссылки и документы должно предъявлять такое третье лицо и в какой срок должны быть заявлены эти требования? Эти вопросы должны решаться в зависимости от того, каким образом в самой гарантии оговорена возможность ее передачи. Если в гарантии содержится специальное указание о том, что третье лицо не обязано представлять доказательства нарушения принципалом основного обязательства, то такое требование может быть предъявлено без ссылки на нарушения, допущенные принципалом. Если такой специальной оговорки нет, то обязанность, установленная ст. В любом случае требования третьего лица должны быть заявлены в тот срок, на который выдана гарантия. Ответственность гаранта по выданной гарантии определяется законом. В случае предъявления требований бенефициаром у гаранта возникают две обязанности: Последнее в соответствии с мировой практикой означает, что гарант должен рассматривать интересы бенефициара как свои собственные. С позиций российского законодательства такая заботливость охватывается понятиями срока исполнения и надлежащего исполнения обязательства. Объем ответственности гаранта определяется двумя параметрами: Последнее возможно, если в самой гарантии не была зафиксирована ограниченная ответственность гаранта. Ответственность гаранта является солидарной, то есть он отвечает наряду с основным должником. Это правило подтверждается су-дебной практикой. Дело рассматривалось в нескольких судебных инстанциях, поскольку каждое последующее решение вносило изменения в ранее принятые. Среди решаемых вопросов одним из важнейших был вопрос о характере ответственности гаранта. Апелляционная инстанция признала эту ответственность субсидиарной и разделила сумму иска между заемщиком и гарантом. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 9 апреля г. Ныне действующий Гражданский кодекс РФ устанавливает основания для отказа в удовлетворении требований бенефициара и основания для прекращения банковской гарантии. В любом случае на гаранте лежит обязанность немедленно уведомить принципала о возникших обстоятельствах. Вследствие того что банковская гарантия независима от основного обязательства, его прекращение, недействительность или неисполнение не влияют на банковскую гарантию. В качестве обстоятельств, прекращающих или изменяющих банковскую гарантию, могут выступать только действия сторон по этому договору или истечение срока. В некоторых случаях для прекращения га-рантии, кроме самих действий, необходим возврат гарантийного обязательства. Проблема реализации гарантии определяется тем, что во многих сферах хозяйственной деятельности, например при кредитовании, таможенном оформлении грузов, в настоящее время используются гарантии по несколько иным правовым нормам, чем те, ко-торые установлены в новом ГК. Следовательно, возникает проблема соотношения новых и ранее действовавших норм. Эту проблему можно решать двумя способами. С одной стороны, можно утверждать, что все ранее принятые нормы должны быть приведены в соответствие с новым ГК РФ, что не требует дополнительной аргументации и обоснования. Тем самым ограничения права, по существу, будут устанавливаться как бы добровольно на договорном уровне. Примером таких ограничений может служить практика использования гарантии. Прежде всего речь идет о наиболее распространенных случаях использования гарантии — в кредитных правоотношениях и при таможенном оформлении грузов. Данное ограничение установлено подзаконным нормативным актом, поэтому вряд ли оно может быть признано соответствующим закону, поскольку ГК РФ предусматривает, что бесспорное списание может вводиться только законом. Но это на уровне оценки значения правового акта. А как только гарант подписывает указанную форму, данное положение из нормативного превращается в договорное, и ничто не мешает банку-кредитору применить указанное правило. Очевидно, в ГК РФ следовало установить запрет на бесспорное списание денежных сумм со счета гаранта, поскольку в таких случаях вся процедура ответственности гаранта сводится к нулю. Такая же ситуация возникает при межбанковском кредитовании, осуществляемом в форме кредитных аукционов Центрального банка Российской Федерации. Это кредитование регулируется Временным положением от 15 февраля г. Вряд ли необходима дополнительная аргументация незаконности такого положения. Аналогичные суждения могут быть приведены в отношении ис-пользования банковских гарантий таможенными органами. Эта норма представляется вдвойне незаконной Во-первых, бесспорное списание вводится органом, не уполномоченным на это. А во-вторых, предусматривается бесспорное списание не только суммы долга, но и штрафных санкций, что, по существу, является мерой ответственности, которая может применяться только судом Правда, этот нормативный акт устанавливает как бы предварительное согласие должника банка на такое списание, то есть как бы вводит договорное согласие на списание. Поэтому можно рекомендовать банкам в бланках гарантий, выдаваемых своим клиентам для таможенных органов, не указывать это право, а если для гарантии предоставляется стандартный бланк, то вычеркивать из него соответствующие положения. Нужно иметь в виду, что в соответствии с вышеназванным приказом ГТК РФ вводится порядок предварительной регистрации банков и иных кредитных организаций, чьи гарантии таможенные органы вправе принимать в качестве обеспечения выполнения обязательных платежей Следовательно, в данном случае действует специальное ограничение, существование которого с правовых позиций не вызывает возражений, поскольку государственный орган является бенефициаром, а значит, он вправе самостоятельно решать вопрос о том, чьи гарантии вызывают у него надлежащее доверие. Для банка это требование регистрации означает, что, действуя в интересах своих клиентов, он должен пройти соответствующую процедуру и получить свидетельство о регистрации. Клиенты же как принципалы могут с такими просьбами обращаться только к тем банкам, которые прошли регистрацию. В целом следует отметить, что формулирование банковской гарантии в новом ГК носит гораздо более развитой характер, чем это было в ранее действовавшем гражданском законодательстве. Можно надеяться, что эти институты найдут свое широкое применение в предпринимательской практике. Выдача банковских гарантий Глава 36 Банковская гарантия Реструктуризация российской банковской системы и стратегические проблемы развития банковского инвестирования производства 3. Особенности применения корпорационного налога в банковской и страховой деятельности 2. News Менеджмент и маркетинг Психология Философия Финансы Юриспруденция Авторское право Аграрное право Административное право Арбитражное процессуальное право Банковское право Бюджетное право Валютное право Водное право Военное право Гражданское право и процесс Земельное право Информационное право Криминалистика Криминология Медицинское право Международное право Муниципальное право Налоговое право Право интеллектуальной собственности Предпринимательское право Советы юриста Судебная власть Трудовое право Финансовое право Knigi. Юриспруденция — Банковское право. Менеджмент и маркетинг Психология Философия Финансы Юриспруденция Авторское право Аграрное право Административное право Арбитражное процессуальное право Банковское право Бюджетное право Валютное право Водное право Военное право Гражданское право и процесс Земельное право Информационное право Криминалистика Криминология Медицинское право Международное право Муниципальное право Налоговое право Право интеллектуальной собственности Предпринимательское право Советы юриста Судебная власть Трудовое право Финансовое право.
Драйвер сетевого контроллера для windows 7 x64
Колода альтер эго
Ps4 vs ps4 pro характеристики
Недействительная банковская гарантия: проблема заказчика или зона ответственности поставщика?
Антиплагиат должны ли его проходить студенты
Сколько зарабатывают футболисты спартака в месяц
Ремонт газовой плиты индезит своими руками
Банковская гарантия 3
Поликлиника 5 курск официальный сайт расписание врачей
Dying light где ты брате
Актуальные проблемы выдачи банковских гарантий, связанные с вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 г. 44-ФЗ
Государственное унитарное предприятие крым
Марки итальянской обуви
Сколько стоит яндекс такси в ростове
Основные ошибки и проблемы при получении банковской гарантии
Как очистить кожу от жировиков