§ 3. Соотношение международного публичного и международного частного права
Коллизионное право
Международное частное право Учебник
Основные начала коллизионного права
Учебники по праву - скачать бесплатно
§ 3. Соотношение международного публичного и международного частного права
Оглавление Принятые сокращения Тема 1 Понятие и система международного частного права 1. Место МЧП в правовой системе 1. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных народов 2. Международные коммерческие контракты 7. Рынок ценных бумаг 9. Общие последствия брака Принятые сокращения Международные документы. Конституция РФ — Конституция Российской Федерации: ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации: НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации: ФАТФ — Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег. ЮНКТАД — Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию. ЮНСИТРАЛ — Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. ГК — гражданский кодекс в тексте таким образом обозначена ссылка на гражданские кодексы зарубежных стран. ГПК — гражданский процессуальный кодекс в тексте таким образом обозначена ссылка на гражданские процессуальные кодексы зарубежных стран. Соотношение международного публичного и международного частного права сравнительное исследование правовых категорий: Международные отношения в широком смысле слова — это совокупность межгосударственных, государственно-негосударственных смешанных и негосударственных отношений между физическими и юридическими лицами различных государств. Правовые вопросы межгосударственного и частично государственно-негосударственного общения входят в сферу действия международного публичного права. Правовые вопросы международных негосударственных и частично государственно-негосударственных отношений — сфера действия международного частного права. Международное публичное право направлено на упорядочение публично-правовых властных отношений, а международное частное право — на упорядочение частно-правовых невластных отношений. Основатель науки МЧП — судья Верховного Суда США Джозеф Стори. С середины ХIХ в. Неточность этой терминологии подчеркивал Г. Международное частное право — это совокупность норм, предназначенных для регламентации частно-правовых отношений, возникающих в сфере международного общения. МЧП представляет собой самостоятельную комплексную правовую систему, объединяющую нормы международного и национального права и регулирующую международные гражданские отношения. Традиционно предметом регулирования МЧП считаются частно-правовые отношения, отягощенные иностранным элементом, который может проявляться в трех вариантах: Международное частное право как отрасль права и отрасль правоведения есть область отношений гражданско-правового характера в широком смысле слова Л. Задача международного частного права заключается в том, чтобы определить территорию, на которую простирается действие правовой нормы, и таким образом МЧП имеет дело прежде всего с применением закона в пространстве Дж. Самой отчетливой чертой, которая позволяет обособить общественные отношения в рамках МЧП, выступает их связь с правопорядком двух или более государств, а также с системой международного права Л. В доктрине нет даже относительного единства в определении предмета. Однако большинство ученых согласны, что предмет правового регулирования МЧП — международные отношения невластного характера. Специфика этих отношений — их международный характер наличие иностранного элемента ; конкуренция разных правопорядков, одновременно претендующих на правовое регулирование; отсутствие у субъектов властных полномочий по отношению к своим контрагентам. В современной доктрине можно выделить две основные позиции относительно определения предмета МЧП: Мартенса, МЧП в узком смысле можно было бы назвать международным гражданским правом, наряду с которым существовали бы международное семейное право, международное трудовое право, международное арбитражно-процессуальное право и др. Основной аргумент сторонников приведенной концепции: МЧП в широком смысле представляет собой совокупность норм, регулирующих любые международные отношения частно-правового характера гражданские, торговые, семейные, трудовые, валютные, земельные, процессуальные. Основное место занимают собственно гражданско-правовые и торговые отношения. Отношениями частно-правового характера в определенной мере являются семейно-брачные, трудовые, земельные, валютные, таможенные, т. Речь идет об отношениях, составляющих в пределах одного государства предмет частного права в целом Г. Предметом правового регулирования МЧП выступают не только гражданско-правовые отношения, но и отношения в валютной, финансовой, налоговой и таможенной сферах, причем на данном этапе развития государства эти вопросы наиболее значимы К. Этот тезис далеко не бесспорен и вызывает серьезную критику: Налоговая и таможенная сферы, отношения валютного характера являются областью не частного, а публичного права. Институты налогового, таможенного и валютного права могут только влиять на практическое применение норм МЧП О. Национальные кодификации МЧП, как правило, содержат следующие законодательные определение его предмета. Частно-правовые отношения — это отношения, которые базируются на принципах юридического равенства, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности, субъектами которых являются физические и юридические лица. Это понятие не имеет единого доктринального определения; данный вопрос вызывает не меньшее количество споров, чем проблема предмета МЧП. Иностранный элемент не является элементом правоотношения, правильнее говорить об иностранных характеристиках, которые объединяются в две группы применительно к двум структурным элементам отношения — участникам и деятельности. Элемент правоотношения — сам участник субъект , а не его гражданство; объект правоотношения — не место нахождения вещи, а сама вещь; для юридического факта, произошедшего на территории определенного государства, в структуре правоотношения вообще нет места А. Понятие иностранного элемента используется в международном частном праве для квалификации в законе той категории правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право. Иностранный элемент, выражая в самом абстрактном виде своеобразие транснациональных частно-правовых отношений, создает связь между отношением и иностранным правом А. Закон о МЧП Украины гласит: Украинский законодатель считает иностранный элемент основным признаком отношений, входящих в сферу МЧП. В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. В норме довольно много пробелов: Существование иностранного элемента в правоотношении может принимать различные формы, классифицировать которые затруднительно ввиду их многообразия П. Статья 2 Кодекса Туниса гласит: Следует в полной мере признать правоту Л. Отношения, входящие в сферу действия МЧП, являются международными, но это отношения между несуверенными равноправными субъектами. Международными их можно считать лишь постольку, поскольку они имеют транснациональную природу выходят за рамки правовой системы одного государства. Основное предназначение МЧП — регулирование отношений между частными субъектами, подчиненными законам различных государств, устранение коллизий между разнонациональными законами, создание единообразных подходов для регламентации частно-правовых трансграничных отношений. Такая цель порождает главную специфику МЧП — узаконить и упорядочить применение в пределах национальной правовой системы норм права других государств. Возможность подчинения правоотношения праву двух и более государств является основанием для признания международного характера такого правоотношения П. Традиционно принято деление национальной правовой системы на публичное и частное право. Критерии этого деления условны. Например, нормы таможенного права, регулирующие деятельность таможенного брокера или таможенного перевозчика; нормы валютного законодательства, регулирующие финансирование коммерческой деятельности; нормы земельного права, регулирующие права частных лиц на приобретение земельных участков. Большинство публичных норм с частно-правовым эффектом — это нормы административного права Л. Нормы трудового права о расторжении трудового договора по инициативе администрации, получении разрешения на привлечение иностранной рабочей силы или наложении дисциплинарных взысканий имеют публично-правовой характер. Нормы, регулирующие определенные семейные отношения заключение брака с иностранцем, правила определения места проживания супругов , также являются публично-правовыми. То же самое можно сказать о нормативной структуре предпринимательского, банковского, корпоративного или акционерного права. Все такие нормы имеют общую черту — они регулируют невластные отношения, отношения между частными субъектами права, возникающие в процессе реализации их имущественных и личных неимущественных прав и интересов. Такой подход позволяет более полно регулировать любые отношения, возникающие между частными субъектами права в процессе транснационального общения, способствует устранению пробелов в праве. Не столь важно, в какой именно сфере возникают какие-либо правоотношения; важно, что это отношения между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимущественных интересов. Целесообразность подобного определения подчеркивается многими авторами Л. Сделка, заключенная между двумя российскими лицами по поводу поставки товара из Индии, должна признаваться внутрихозяйственной, а не внешнеэкономической. Однако возникает вопрос о признании такого брака в пределах юрисдикции обоих государств, т. Только наличия иностранного элемента в традиционном его понимании недостаточно для применения МЧП. Значение имеет не физическое место нахождения вещи, а то, закон какого государства наделил лицо лиц правом на данную вещь, по нормам права какого государства это право возникло. Факт, что в отношении участвует иностранное лицо, не имеет значения, если отсутствует связь отношения с правом иностранного государства. Юридический факт в аспекте МЧП имеет правовые последствия потому, что он возник на основании юридических норм и в рамках правопорядка другого государства. Закон о МЧП Грузии определяет, какой правовой порядок применяется при наличии фактических обстоятельств дела, связанного с правом иностранного государства. Иностранный элемент связывает частно-правовые отношения не только с разными государствами, но и с разными правовыми системами. Юридическая связь отношения с правопорядками двух или более государств представляет собой последствие наличия иностранного элемента в частно-правовых oтнoшeнияx Г. Однако только присутствие в правоотношении иностранного элемента еще не создает связи с иностранным правом, а лишь опосредует ее. Необходимо наличие какого-то конкретного обстоятельства, с которым норма права нескольких государств связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения А. Таким обстоятельством является юридический факт, лежащий в основе данного правоотношения. С точки зрения МЧП, юридический факт имеет значение постольку, поскольку он возникает в рамках правопорядка иностранного государства Л. Наличие иностранного элемента в правоотношении — это следствие определенного деяния действия или бездействия субъекта П. Связь между иностранным элементом и деятельностью субъекта особенно ярко проявляется в тех случаях, когда иностранный элемент не вытекает из личного статуса субъекта, а представляет собой последствие чего-либо наличие за границей какого-либо субъективного права. Возникновение отношения международного характера обусловлено юридическим фактом, которому правовая норма двух или более государств придает юридическую значимость. Юридическая связь с правопорядками двух или более государств проявляется не в структурных элементах правоотношения, а в анализе юридического факта, который производится судом в целях определения права, наиболее тесно связанного с данным правоотношением Л. В этом отношении выделяются: Каждый элемент может принадлежать иностранному государству. Использование Интернета априорно порождает отношение с иностранным элементом, поскольку Сеть имеет международный, глобальный характер. В подобной ситуации практически невозможно определить, какой из структурных элементов правоотношения связан с иностранным правопорядком. Эту связь можно установить посредством анализа фактических обстоятельств дела, т. Нет необходимости отказываться от разработанной и привычной юридической терминологии для определения предмета МЧП, но следует учитывать и современные правовые новеллы. Итак, предмет МЧП можно сформулировать следующим образом — это отношения, связанные с правопорядком двух и более государств и возникающие между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимущественных прав. МЧП затрагивает правовое регулирование отношений, которые имеют международный характер, но при этом подчиняются национальным законам отдельных государств. Проблема соотношения международного публичного, национального и международного частного права — одна из самых сложных. В современном мире она приобрела особую остроту и актуальность прежде всего с точки зрения эффективной деятельности правоприменительных органов Л. Приведем основные концепции по вопросу соотношения международного публичного, национального и международного частного права:. Вопросы международного частного и международного публичного права относятся к одной отрасли права — международному праву в широком смысле слова. Международное публичное и международное частное право являются подотраслями одной отрасли права С. МЧП необходимо определить как специальную отрасль гражданского права, чтобы отразить и его гражданско-правовую принадлежность, и особое положение в структуре гражданского права А. Оно входит в систему внутреннего национального права государства, но в этой системе не является частью гражданского, семейного, трудового и иных образований частного права. МЧП выступает как самостоятельная отрасль со своим специфическим предметом и методом регулирования Г. МЧП — это явление юридически более сложное, чем обособившаяся в отрасль внутригосударственного права совокупность норм. Оно имеет статус особой подсистемы внутригосударственного права Л. МЧП не является и не может являться самостоятельной системой права. Это искусственное образование, объединяющее две или три группы норм П. Может быть, следует согласиться с П. Современная глобальная правовая система состоит из двух самостоятельных, автономных нормативных систем — системы международного права и национально-правовой системы. Международное и национальное внутригосударственное право не изолированы друг от друга, а тесно связаны, взаимозависимы и взаимодействуют. Международное право налагает обязательства на государство; национальное право регулирует, каким образом эти обязательства будут выполнены. В глобальной правовой системе МЧП занимает особое место: МЧП является частью национально-правовой системы российское МЧП, французское МЧП. В решениях международных правоприменительных органов МЧП квалифицируется как часть национального права: МЧП входит в национальную правовую систему, но занимает в ней специфическое место. Парадоксальность МЧП выражается и в том, что одним из его основных источников выступает международное публичное право, играющее особую роль в формировании МЧП. Принято говорить о двойственном характере норм и источников МЧП. Это, пожалуй, единственная отрасль национального права, в которой международное публичное право выступает как непосредственный источник и имеет прямое действие. Международная правосубъектность всех остальных образований имеет вторичный характер и производна от правосубъектности государства. Перечень субъектов МЧП такой же, но основные его субъекты — физические и юридические лица; государства выступают как лица частного права;. Объект регулирования МЧП — частно-правовые невластные отношения, связанные с правопорядком двух и более государств;. Это метод согласования воль государств. Основные методы регулирования в МЧП — децентрализация и автономия воли, направленные на преодоление коллизий национальных правовых систем;. Основной источник МЧП — национальное законодательство; международно-правовые акты регулируют отношения сферы МЧП после их имплементации в национальное право;. Существует универсальное общее , локальное и региональное международное право. МЧП имеет прежде всего национальную сферу действия — в каждом государстве действует собственное МЧП. Одновременно существует региональное МЧП Кодекс Бустаманте, право ЕС , нормы которого имеют международно-правовую природу;. Ответственность в МЧП наступает по нормам национального права, имеет деликтный или контрактный характер. МЧП — специфическая часть национального права. С другими нормативными комплексами национального права, регулирующими сходные отношения имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами , МЧП соотносится следующим образом. Субъекты национального права — физические и юридические лица, образования без статуса юридического лица, государство, его органы. Субъекты МЧП — национальные и иностранные частные лица в том числе иностранное государство и его органы. Все частные правоотношения с участием иностранных лиц, транснациональных корпораций, международных юридических лиц — сфера действия МЧП. Объект регулирования в МЧП — невластные частично диагональные отношения, юридически связанные с правом двух и более государств. Метод регулирования в национальном праве — материально-правовые прямые предписания. Основной метод МЧП — применение коллизионных норм. Источники национального права — национальное законодательство, международное право, судебная практика и доктрина, аналогия права и закона, общие принципы права. Перечень источников МЧП следует дополнить автономией воли сторон. Сфера действия национального права — национальная территория данного государства. Это относится и к МЧП, но необходимо подчеркнуть существование регионального МЧП и процесс формирования универсального МЧП. Ответственность в национальном праве, регулирующем частно-правовые отношения в том числе в МЧП , имеет контрактный и деликтный характер. На сегодняшний день МЧП целесообразно квалифицировать как самостоятельную подсистему национального права Л. Одновременно можно предположить, что в перспективе основным инструментом развития МЧП будут выступать международные договоры и наднациональные правовые акты Н. Потенциально можно прогнозировать обособление МЧП в самостоятельную систему, занимающую в глобальной правовой системе промежуточное положение между международно-правовой и национально-правовой системами. В настоящее время к этому делению следует подходить более осторожно. Современная национальная правовая система неизмеримо сложнее и заключает в себе:. Зарубежные юристы не акцентируют различия между публичным и частным правом. Не отказываясь от традиционного деления права на частное и публичное, в современных условиях представляется более продуктивным выделять не частно-правовые или публично-правовые отрасли, а отраслевые подсистемы национального права. Можно говорить о существовании в системе национального права самостоятельных подсистем: В системе национального права в качестве самостоятельной подсистемы целесообразно выделить систему МЧП: МЧП в узком смысле, коллизионное право, транснациональное банкротство международное конкурсное право , международное нотариальное право, международный гражданский процесс, международный коммерческий арбитраж. В отечественной литературе попытки разделить нормативный массив МЧП на отрасли и подотрасли появились в 70—х гг. Маковский предложил обособить международное частное морское право как самостоятельную отрасль МЧП. Многие представители современной российской науки поддерживают подобное деление: Богуславский считает, что совокупность норм, регулирующих имущественные отношения в области торгового мореплавания, представляет собой подотрасль МЧП. В качестве самостоятельной подотрасли МЧП выступает международное частное трудовое право: Зарубежная доктрина оперирует этими понятиями более свободно, не предлагая формальных критериев для обособления норм в отрасль или подотрасль. Отраслями называют различные группировки норм, имеющих относительную автономию: Одна отрасль включает в себя несколько отраслей или пересекается с другими отраслями. Данный подход не соответствует принятым в отечественной доктрине определениям, является спорным и неоднозначным. Однако любые теоретические построения в области МЧП априорно спорны и неоднозначны. Возможно, на сегодняшний день не существует объективных оснований для обособления в МЧП самостоятельных образований отраслей и подотраслей , но de lege ferenda подобное деление окажется востребованным. Первый элемент в системе МЧП — международное частное право в узком смысле собственно МЧП , которое представляет собой отрасль МЧП как системы права. МЧП в узком смысле состоит из общей и особенной частей, в каждой из которых можно выделить подотрасли и институты. Структура МЧП в узком смысле построена по пандектной системе, характерной для российского частного права. Общая часть МЧП в узком смысле включает основные теоретические категории понятие, предмет, метод, источники. Особенная часть объединяет специальные с точки зрения объекта регулирования подотрасли МЧП в узком смысле. Совокупность общих теоретических категорий МЧП можно обозначить как подотрасль МЧП в узком смысле. Эта подотрасль делится на самостоятельные институты. В отечественном законодательстве общие категории МЧП закреплены главным образом в гл. VI части третьей ГК РФ:. Особенная часть МЧП в узком смысле состоит из специальных подотраслей:. В отечественной литературе употребляется подобная терминология: Ерпылева ; международное частное трудовое право, международное семейное право В. В зарубежной доктрине Х. Винклер фон Моренфельс частично употребляется предложенная терминология международное вещное право, международное договорное право, международное наследственное право, международное семейное право. Такие обозначения отличаются краткостью и удобством с точки зрения юридической лексики. Специальные подотрасли МЧП в узком смысле делятся на институты: Коллизионное право — центральная, основополагающая отрасль всей системы МЧП. Применение норм иностранного права — центральная проблема МЧП, которая решается с помощью особого, неизвестного иным правовым системам юридического инструментария — коллизионных норм. Коллизионное право — самая объемная, сложная и важная часть МЧП. Коллизионные нормы обеспечивают взаимодействие правопорядков различных государств, международного правопорядка и системы международного права. В Конституции РФ п. Это позволяет предположить, что отечественный законодатель не включает коллизионное право в МЧП и закрепляет самостоятельный характер коллизионного права в российской нормативной системе. То есть норма п. Гражданское законодательство не позиционирует коллизионное право в качестве самостоятельной отрасли российского права. Коллизионное право представляет собой фундамент МЧП, его первоисточник и основу. Коллизионные нормы предопределяют применение материально-правовых норм, а коллизионный метод регулирования сохраняет доминирующее положение. Обозначение коллизионного права как отрасли МЧП нацелено на достижение терминологического единообразия при характеристике структурных элементов МЧП. Основной массив коллизионных норм — это МЧП в узком смысле. Отношения, составляющие предмет регулирования его подотраслей, предполагают применение прежде всего коллизионного метода, общих и специальных коллизионных привязок. Отдельный конгломерат коллизионных норм присутствует в каждой отрасли МЧП — в трансграничном банкротстве, международном нотариальном праве, международном гражданском процессе, международном коммерческом арбитраже. Однако число таких норм незначительно, их применение не отработано, законодательно данный вопрос урегулирован в немногих странах. Представляется нецелесообразным выделять, например, процессуальные коллизионные нормы и включать их в коллизионное право как отдельную отрасль МЧП. Нельзя говорить и об их обособлении в пределах соответствующих отраслей МЧП. С точки зрения правоприменения, МЧП нельзя сравнить с какой-либо другой правовой системой — только в МЧП возникает проблема применения иностранного права. Применение права другого государства, основанное на изначальном применении национального права коллизионная норма , представляет собой сложнейшее, во многом парадоксальное явление, свойственное только МЧП. Думается, совокупность норм, регулирующих этот процесс, следует выделить в отдельную подотрасль коллизионного права — основы применения иностранного права. Эта подотрасль включает в себя институты:. В нормативной структуре МЧП нормы, регулирующие международное конкурсное право, занимают особое место вследствие их материально-процессуальной природы. Некоторые национальные кодификации специально подчеркивают включение отношений сферы транснационального банкротства в предмет регулирования законодательства о МЧП. Современные тенденции регулирования трансграничной несостоятельности позволяют говорить о нем как о самостоятельной отрасли МЧП. Международное нотариальное право — это совокупность норм, регулирующих функционирование национальных нотариальных органов в сфере частно-правовых отношений, связанных с правом двух и более государств. Нормы, регламентирующие нотариальную деятельность, имеют процессуальный характер. Пока рано говорить о международном нотариальном праве как о целостной совокупности норм. Потенциально, учитывая современные тенденции развития МЧП, можно предположить, что международное нотариальное право оформится в самостоятельную отрасль МЧП. В отечественной доктрине принято считать, что МГП входит в состав МЧП как отрасли правоведения. С точки зрения отраслевой принадлежности, МГП определяется как совокупность специальных норм национального гражданского процесса. В доктрине ФРГ международный гражданский процесс считается самостоятельной отраслью национального права: Международное гражданское процессуальное и международное частное право являются дополнением друг к другу, т. Эту позицию разделяют и другие авторы Л. Современное национальное законодательство о МЧП одновременно регулирует и вопросы МГП — в Указе Венгрии подчеркивается: Процедура рассмотрения частно-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком, сопряжена с применением различных категорий МЧП: Материально-правовое регулирование невозможно без предварительного решения процессуальной и коллизионной проблем. Выбор национальной юрисдикции предопределяет не только процессуальный порядок рассмотрения спора, но и коллизионное регулирование соответствующих отношений. МЧП применяется, в конечном счете, именно в правоприменительной практике. Это свидетельствует в пользу объединения МЧП и МГП и позволяет выделить МГП в качестве самостоятельной отрасли в системе МЧП. Нормы, регулирующие деятельность международного коммерческого арбитража, занимают в системе МЧП обособленное положение. Международный коммерческий арбитраж представляет собой особое, специфическое явление правовой реальности. В доктрине по вопросу правовой природы арбитража разработано три концепции: Ни одна из этих концепций не является общепринятой. МКА — это общественная, негосударственная организация, третейский суд. Арбитражное соглашение основа компетенции МКА представляет собой гражданско-правовой контракт, порождающий процессуальные последствия. МКА имеет смешанную материально-процессуальную природу, так же как нормы международного конкурсного права. Во многих национальных кодификациях МЧП отсутствуют нормы, регулирующие коммерческий арбитраж. В некоторых государствах например, в Китае, России, Швеции деятельность МКА регламентируется на основе специальных законов. В то же время не меньшее число национальных законодателей включают вопросы МКА в единый закон о МЧП Швейцария, Турция, Румыния. Такой путь представляется более эффективным, поскольку кодификация основных правил регулирования отношений, связанных с иностранным правопорядком, в одном акте облегчает и ускоряет процесс правоприменения. В эту отрасль включаются нормы, регламентирующие государственные судебные и альтернативные средства защиты. Однако и МГП, и МКА уже представляют собой целостные, обособленные совокупности норм, имеющих свой предмет и метод регулирования, устойчивую структуру и даже систему специальных коллизионных привязок. Более справедливо позиционировать МГП и МКА как отдельные отрасли в системе МЧП. Кроме того, МГП и МКА — это принципиально различные институты, поэтому объединение их в одну отрасль МЧП вряд ли является корректным. Разумеется, совокупность норм, регулирующих частно-правовые интернет-отношения, нельзя структурировать как особую, самостоятельную отрасль МЧП — вопросы правового регулирования конкретных интернет-отношений включаются в соответствующие отрасли и институты МЧП. Выделение их в отдельную тему обусловлено только удобством изучения. В МЧП, как и в любой иной отрасли или системе права, существуют общие и специальные принципы. Нельзя утверждать, что нормы, предопределяющие или ограничивающие деятельность государств в области МЧП locus regit actum, lex rei sitae, lex voluntatis , напрямую закреплены в международном публичном праве. Основным принципом МЧП можно считать обязанность государств в определенных случаях применять иностранное право П. Основными общими принципами МЧП можно считать определенные в п. Господствующая концепция относительно природы общих принципов права — это общие юридические правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, при определении прав и обязанностей субъектов права. Общие принципы права представляют собой традиционные правовые постулаты, приемы юридической техники, некие юридические максимы, выработанные в преторском праве и юриспруденции Древнего Рима закон не имеет обратной силы, закон последующий отменяет закон предыдущий. Это основа глобальной правовой системы, основа международного и национального права, часть юридической культуры общества, ориентир для всеобщих представлений о праве. Особое значение среди общих принципов права имеет принцип справедливости и доброй совести. Статья 38 Статута устанавливает обязанность Международного суда принимать решение на основе международного права, но при этом не ограничивается его право разрешать дело по справедливости и доброй совести ex aequo et bono , если стороны с этим согласны. Обязанность Международного суда разрешать споры на основе aequo et bono презюмирует применение Судом общих принципов права. Точно так же деятельность третейских судов в качестве дружеских посредников, обязанных при рассмотрении споров из международных коммерческих контрактов руководствоваться правилами aequo et bono, презюмирует применение общих принципов права. Основными принципами МЧП выступают не все общие принципы права например, принцип nullum crimen nulla poena sine lege вряд ли может быть отнесен к МЧП. Общие принципы права, непосредственно применяемые в МЧП: Главные общие принципы МЧП — принцип pacta sunt servanda договоры должны соблюдаться , принципы справедливости и доброй совести. Общие принципы права следует отличать от основных общепризнанных принципов современного международного публичного права. Общие принципы права в международном публичном праве являются одним из его основных источников, формой существования правовых норм. Система основных принципов современного международного права представляет собой одну из его отраслей. Источниками отдельных основных принципов международного права например, принципа добросовестного выполнения международных обязательств выступают общие принципы права цивилизованных народов принцип добросовестного выполнения договоров. Основные принципы международного права — его когентные, сверхимперативные нормы запрет применения силы и угрозы силой, нерушимость границ, невмешательство во внутренние дела , а не общеправовые постулаты никто не может быть судьей в собственном деле, никто не обязан свидетельствовать против себя. Принципы МЧП по сравнению с принципами других подсистем национального права обладают серьезной спецификой. Принципы МЧП, с одной стороны, связывают национальные правовые системы между собой, а с другой — юридически связывают международное и национальное право. Автономия воли участников правоотношения — главный специальный принцип МЧП. Автономия воли лежит в основе всех имущественных и связанных с ними неимущественных правоотношений между частными лицами принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав. Современная тенденция МЧП — максимально широкое применение автономии воли сторон трудовые договоры, потребительские сделки: Принцип наиболее тесной связи — специальный принцип МЧП, определяющий основополагающие начала правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Правом, объективно свойственным такому отношению, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь. Принцип тесной связи имеет фундаментальное значение для регулирования международных частных отношений в целом, определяет соотношение коллизионного и материального регулирования. Коллизионные привязки отражают принцип наиболее тесной связи правоотношения, отягощенного иностранным элементом, с конкретной правовой системой. Например, отношения, связанные с оборотом вещей, наиболее объективным образом связаны с правом места нахождения вещи. Эта объективная связь отражена в коллизионном принципе lex rei sitae П. Принцип предоставления определенных режимов — национального, специального преференциального или негативного , режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования — иностранным юридическим лицам. Преференциальный особо льготный режим предоставляется физическим жители приграничных областей и юридическим наиболее крупные иностранные инвесторы лицам. Однако общие конституционные нормы о предоставлении иностранцам национального режима на практике сопровождаются многочисленными изъятиями, закрепленными в законах и подзаконных актах. Фактически правовой статус иностранцев основан на принципе режима наибольшего благоприятствования. Основной режим в МЧП — режим наибольшего благоприятствования. Юридическое содержание принципа наибольшего благоприятствования — предоставление на территории данного государства равных прав всем иностранным лицам в определенной сфере деятельности на основе международного договора. Сущность взаимности — предоставление лицам иностранного государства определенных прав или определенного правового режима при условии, что лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве. Основной источник взаимности — национальное законодательство. Нормы национального права о взаимности представляют собой односторонние акты государства, т. Однако судья Федерального суда США по международной торговле Э. Наличие взаимности в деятельности правоприменительных органов двух государств устанавливается следующими способами:. В постановлении суда подчеркивалось, что хотя между Россией и Уругваем отсутствует договор о правовой помощи, уругвайским официальным органам неизвестны случаи отказа со стороны России в оказании помощи уругвайским лицам. Суд Уругвая считает себя обязанным на основе взаимности рассмотреть вопрос о признании и принудительном исполнении решения российского суда. В доктрине высказывается мнение о существовании абсолютной и относительной взаимности. Абсолютная взаимность означает, что действия различных государств в отношении сходных вопросов являются зеркальным отражением друг друга. На практике примеров абсолютной идеальной взаимности привести невозможно. В действительности всегда имеет место относительная взаимность, которая реализуется в конкретном правоотношении конкретными действиями правоприменительных органов определенных государств Т. Для МЧП наибольшее значение имеет деление взаимности на материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности относятся к коллизионному праву. Материальная взаимность делится на собственно материальную материальную в узком смысле и формальную взаимность. Материальная взаимность выражается в предоставлении иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве. Формальная взаимность — в предоставлении иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства. Особенность формальной взаимности — иностранным лицам в другом государстве предоставляются и такие права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранные лица не могут требовать предоставления прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством соответствующего иностранного государства. Материальная взаимность предоставляется в отдельных сферах — авторское право, право промышленной собственности, двойное налогообложение. По общему правилу предоставляется формальная взаимность. Пример формальной взаимности — предоставление иностранным физическим лицам национального режима в сфере гражданской и гражданско-процессуальной правоспособности ст. Международная вежливость представляет собой международное обыкновение, т. Проявление международной вежливости не презюмирует аналогичных ответных действий и не сопровождается требованием взаимности. Отказ от соблюдения международной вежливости не может расцениваться как недружественный акт, служить основанием для реторсий или репрессалий. Понятие международной вежливости не используется в национальном законодательстве и международных договорах, но широко применяется в правоприменительной практике. При отсутствии специального международного соглашения о предоставлении правовой помощи государство вправе рассчитывать на оказание помощи на основе взаимности в порядке международной вежливости. Если государство без достаточных оснований отказывает другому государству в правовой помощи, такой отказ представляет собой нарушение принципа международной вежливости. Понятие международной вежливости связано с понятием взаимности, но это не тождественные категории. Взаимность представляет собой норму международно-правового обычая и одновременно — норму национального закона. Принцип международной вежливости — это международно-правовое обыкновение, не являющееся правовой нормой. В национальном праве международная вежливость представляет собой обычай правоприменительной практики. Международную вежливость можно определить как взаимность, не закрепленную в договоре или законе. Дискриминация — это нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Принцип недискриминации означает, что лица какого-либо государства не могут быть поставлены в худшие условия, чем лица других государств. Каждое государство имеет право требовать от другого государства создания для его национальных лиц таких же условий, которыми пользуются лица других государств, т. В доктрине высказывается точка зрения, что принцип недискриминации — это общепризнанный принцип международного права: Принцип недискриминации не нуждается в договорном закреплении, он непосредственно вытекает из суверенного равенства государств. Однако принцип недискриминации не входит в систему принципов международного публичного права; это общепризнанная норма МЧП всех государств — недопустимость дискриминации в частно-правовых отношениях. Если в национальном законодательстве содержится общая норма о предоставлении иностранцам национального режима в области гражданской правоспособности, то необоснованное исключение из сферы действия данной нормы граждан какого-либо конкретного государства расценивается как дискриминация. Реторсии — правомерные ответные ограничительные действия одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Это принудительные меры, совершаемые в ответ на недружественный акт дискриминация физических или юридических лиц и направленные не против государства в целом, а против его частных лиц в конкретной сфере международного общения. Цель реторсий — добиться отмены дискриминационной политики, восстановить применение принципа взаимности в отношениях между соответствующими государствами. Меры, вводимые в качестве реторсий, должны быть пропорциональны не обязательно тождественны спровоцировавшему их деянию и прекращаться с момента восстановления первоначального состояния. Обоснованное применение реторсий не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. В российском законодательстве нормы о реторсиях закреплены в ст. Полномочиями по установлению реторсий наделено Правительство РФ. Специальные предписания установлены в отраслевом законодательстве. Нормативная структура МЧП отличается повышенной сложностью. Эту отрасль права составляют различные по своему характеру, происхождению, природе и структуре нормы. Их можно классифицировать следующим образом: МЧП — совокупность только коллизионных норм. МЧП — это совокупность коллизионных отсылочных норм, регулирующих прикрепление к определенной правовой системе гражданских семейных, трудовых и прочих цивилистических правоотношений, осложненных иностранным элементом Г. МЧП включает в себя и коллизионные, и материально-правовые нормы. Эта позиция разделяется подавляющим большинством представителей современной доктрины. В данной концепции можно выделить несколько направлений:. Только такие нормы отвечают предмету и методу МЧП, что предопределяет их объединение в самостоятельную отрасль права;. МЧП — это комплекс норм, функция которых заключается в урегулировании гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, включая производство с иностранным элементом по гражданским делам З. Центральная часть нормативной структуры МЧП — коллизионные нормы , уникальные по своей природе и встречающиеся только в МЧП. Ни в одной другой отрасли права нет даже аналога подобных норм. Их источники — национальное законодательство внутренние коллизионные нормы и международные договоры унифицированные или договорные коллизионные нормы. Унифицированные коллизионные нормы имеют договорное происхождение обычные международные коллизионные нормы встречаются чрезвычайно редко. Позиция доктрины в данном случае едина — все ученые включают коллизионные нормы в состав МЧП. В нормативной структуре МЧП коллизионные нормы играют основополагающую роль. Эта отрасль права возникла и развивалась как коллизионное право. МЧП определялось как совокупность коллизионных норм. Нормативная структура МЧП не исчерпывается коллизионными нормами. В состав МЧП входят материально-правовые нормы — международные унифицированные и национальные. Унифицированные материально-правовые нормы имеют публично-правовой характер и представляют собой конечный результат процесса согласования воль двух и более государств. Унифицированные материально-правовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Для этого они должны быть имплементированы во внутреннее законодательство. Имплементация норм большинства международных договоров, регулирующих частно-правовые отношения, в национальное право производится посредством ратификации соответствующего международного соглашения если оно нуждается в ратификации или посредством его подписания и последующего издания внутренних актов, вводящих нормы договора в национальную правовую систему. Самоисполнимые нормы международного права создаются государствами, но адресованы национальным субъектам права, а не государству в целом. Такие нормы устанавливают конкретные права и обязанности непосредственных участников правоотношения — физических и юридических лиц, правоприменительных органов; конкретные правила поведения. Для имплементации самоисполнимых норм в национальное право не требуется вносить в него изменения, принимать специальные законодательные акты. Предписания международных договоров, содержащих самоисполнимые нормы, детальны и конкретны; для их имплементации, как правило, требуется только отсылка. Механизм реализации самоисполнимых норм закрепляется в международном договоре или национальном праве. Например, договоры о правовой помощи устанавливают правила определения подсудности и применимого права в области дееспособности детей, родителей, наследования. Этот международный механизм реализуется в форме простого исполнения соблюдения договорных норм национальными субъектами права. В конституциях большинства государств закреплено правило о применимости во внутреннем правопорядке норм международного права. Статья 9 Конституции Австрии определяет, что общепризнанные нормы международного права действуют в качестве составной части федерального права. Конституция РФ провозгласила международное право частью российского права ч. По мнению отечественных ученых, эта норма декларирует признание любых норм международного права составной частью национальной правовой системы. В Конституции РФ закреплен принцип преимущественного применения международного права в случаях его противоречия с нормами национальных законов. Положения о примате верховенстве международного права при регулировании частно-правовых отношений сформулированы в отраслевом законодательстве ст. ГК РФ включает международные договоры РФ в число нормативных регуляторов таких отношений. В решениях международных правоприменительных органов подчеркивается, что на нормы международного права, создающие права для граждан, можно ссылаться в национальных судах. Палата определила главные признаки самоисполнимых норм: Международный суд ООН подтвердил, что ст. Материально-правовые нормы, унифицированные международным соглашением, представляют собой правила поведения, сформулированные в договоре и непосредственно применяемые для регулирования отношений по существу Л. Приоритетное применение к отношениям сферы МЧП унифицированных материально-правовых норм закреплено во многих национальных законах. Статья 1 Указа Венгрии: Указ не применяется к вопросам, урегулированным международным договором. В ГК РФ предусмотрено: После того как нормы международного права становятся частью национальной правовой системы, они сохраняют автономный, самостоятельный характер и отличаются от иных норм внутреннего права. Автономность и самостоятельность имплементированных международных норм в национальной правовой системе объясняются тем, что они не являются творением одного законодателя, а созданы в процессе международного нормотворчества и воплощают согласованную волю двух и более государств. Такие нормы государство не вправе отменить или изменить в одностороннем порядке оно должно сначала прекратить свое участие в соответствующем международном соглашении. Толкование унифицированных норм должно осуществляться не по правилам толкования норм национального права, а в соответствии с положениями международного права, закрепленными в Венской конвенции о праве международных договоров г. Большинство современных ученых считают, что материальные нормы национального права также входят в нормативную структуру МЧП. Эта концепция представляется наиболее правильной. Материально-правовые нормы национального права условно можно разделить на три группы:. Такие нормы регулируют не весь спектр частно-правовых отношений, а какую-то их часть, определенный круг вопросов. Эти нормы предназначены для регламентации отношений, возникающих в международной сфере. Особенность таких норм — особый предмет регулирования только отношения, связанные с иностранным правопорядком и особый специальный субъект иностранные лица либо лица местного права, вступающие в отношения, связанные с иностранным правопорядком. В качестве примера можно привести Закон Паскуа Франция: Довольно широкий круг отношений в сфере МЧП регулируется при помощи материальных норм национального права. Очень часто частно-правовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, не порождают коллизионного вопроса и проблемы выбора права. Такая ситуация складывается, как правило, в случаях, если в национальном законодательстве есть детальное материально-правовое регулирование масштабного круга отношений сферы международного общения. Например, в России приняты специальные законы о правовом положении иностранных инвестиций, о регулировании внешнеторговой деятельности, о налогообложении иностранных лиц. Наличие такого законодательства позволяет судам не ставить вопрос о том, право какого государство должно применяться, а регулировать международное гражданское правоотношение посредством специальных норм своего национального права. Материально-правовая норма национального права, предназначенная регулировать отношения, выходящие за рамки правопорядка одного государства, применяется: Эта скрытая имплицитная привязка адресована правоприменителю. Суд может прийти к выводу, что все аспекты спора связаны с территорией только данного государства, поэтому нет необходимости ставить вопрос о применимом праве. В подобном случае корректно разрешить дело на основе норм собственного права, предназначенных для регулирования отношений, связанных с иностранным правопорядком. Если спор рассматривается в суде иностранного государства, то применение материально-правовых норм права другого государства возможно после решения коллизионного вопроса в пользу применения права этого государства. Многие кодификации МЧП определяют, что сфера действия соответствующего закона охватывает не только вопросы применимого материального права, но и международный гражданский процесс, международный коммерческий арбитраж, конкурсное право, нотариальные действия: Неоднородный характер нормативной структуры МЧП порождает проблему возникновения коллизий уже не между правовыми системами разных государств, а между различными правовыми нормами, регулирующими одни и те же правоотношения на территории одного государства. В национальном праве по одному и тому же вопросу могут действовать унифицированные международные материальные и коллизионные; универсальные, региональные и двусторонние и внутренние нормы материальные и коллизионные. Внутренние правовые коллизии разрешаются следующим образом:. Материальные нормы снимают проблему выбора права и непосредственно разрешают частно-правовые отношения, связанные с иностранным правопорядком. Примат материально-правового метода регулирования установлен в ст. Если универсальный или региональный договор содержит императивные предписания, государство не вправе отступать от них при заключении региональных и двусторонних соглашений по этому вопросу. Метод правового регулирования — это комплекс взаимосвязанных приемов и средств юридического воздействия на определенную область общественных отношений. Проблема методов правового регулирования — одна из ключевых в любой отрасли права. В МЧП данная проблема имеет особое значение. МЧП предназначено для регулирования частных имущественных и неимущественных отношений, связанных с правом двух и более государств. На регулирование одного и того же отношения претендуют несколько правовых систем, и возникает коллизия законов краеугольное понятие МЧП. Разрешение данной коллизии представляет собой основную цель правового регулирования в МЧП. Наличие связи частного правоотношения с иностранным правопорядком создает предпосылку для действия особого метода регулирования, позволяющего решить, право какого государства должно применяться в конкретном случае. Общие методы регулирования отношений в сфере МЧП — методы децентрализации, свободы договорных отношений, равенства и автономии воли сторон как в любой отрасли национального права, регулирующей имущественные и связанные с ними неимущественные отношения между частными лицами. В МЧП наличествуют и специальные методы правового регулирования — коллизионный и материально-правовой. Специальные методы регулирования характеризуют данную совокупность правовых норм как специфическую, обособленную, целостную, самостоятельную нормативную систему. Наименование специальных методов показывает их прямую связь с нормативной структурой МЧП. Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм внутренних и унифицированных. Коллизионный метод — это метод разрешения конфликтов законов разных государств. Правовые системы различных государств по-разному регулируют одни и те же проблемы частного права понятие правосубъектности, форма сделки, сроки исковой давности. Для правильного разрешения гражданско-правового спора, связанного с иностранным правопорядком, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное отношение, облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений. Коллизионный метод — отсылочный, косвенный, опосредованный метод, основанный на применении коллизионных норм. Суд производит выбор применимого права разрешает коллизионный вопрос и после этого применяет материально-правовые нормы избранной правовой системы. Регулирование посредством коллизионного метода предполагает действие коллизионной нормы в сочетании с последующим действием материальной нормы определенного национального или иностранного правопорядка. В структуре коллизионной нормы заложен критерий выбора определенной национально-правовой системы. Коллизионный метод считается первичным и основополагающим в МЧП, поскольку основа самого МЧП — коллизионные нормы. И внутренний, и унифицированный коллизионный методы обладают серьезными недостатками — неопределенность правового регулирования, отсутствие точного знания сторон о потенциально применимом праве, возможность отказа в признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений по причине неправильно выбранного права, неправильного толкования и применения иностранного права. Коллизионный метод регулирования всегда квалифицировался как коренной метод МЧП. Однако уже в х гг. Становление материально-правового метода в МЧП связано с процессами международно-правовой унификации. Этот метод реализуется посредством применения единообразных материально-правовых правил поведения, которые создаются государствами и впоследствии имплементируются в национальное право. И унифицированные, и национальные материальные нормы имеют однородный механизм действия. В современном международном общении возрастает значение унифицированных материально-правовых норм и роль материально-правового метода регулирования метод прямых предписаний. Материальный метод имеет преимущества перед коллизионным. Прямой метод более удобен, он упрощает и ускоряет разрешение спора, поскольку при его применении отсутствуют проблемы выбора права и необходимость применения иностранного законодательства. Основные достоинства материального метода — определенность применимое право известно заранее , известность правового регулирования для сторон, применение в первую очередь унифицированных международных норм. В российском законодательстве установлен примат унифицированного материально-правового метода над коллизионным п. Коллизионный метод играет субсидиарную роль — он применяется при отсутствии прямых материально-правовых предписаний. Несмотря на все сказанное, при разрешении частно-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком, в практике судов и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования. Большинство государств в основном признает и исполняет на своей территории решения иностранных судов, если такие решения основаны на национальном праве данного государства, т. Итак, специфика МЧП — два самостоятельных метода регулирования: Это методы регулирования, присущие исключительно МЧП, т. Субправо международные своды унифицированного контрактного права. Курс международного частного права. Международное частное право и международный гражданский процесс. Источник права — это форма существования нормы права юридически обязательного правила поведения. Юридически обязательное правило поведения выражается в определенной форме, которая представляет собой основу признания такого правила в качестве нормы права. Как и МЧП в целом, его источники имеют специфический и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: Основные воззрения доктрины об источниках МЧП выглядят следующим образом. Отношения, составляющие предмет МЧП, возникают между несуверенными субъектами имеют частно-правовой характер и затрагивают интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП включается в систему национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовую природу. С другой — МЧП регулирует международные частно-правовые отношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой национальной системы права. В пользу данной точки зрения свидетельствует нормативная структура МЧП: С этой позиции можно говорить о двойственном характере источников МЧП и национальном, и международно-правовом. Международно-правовыми источниками МЧП выступают международный договор, международный обычай, международное коммерческое право. В Конституции РФ установлено: Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве ст. Основные законы других государств содержат аналогичные положения. В конституциях Дании и Нидерландов указано, что обычные нормы международного права действуют в этих государствах непосредственно. В современной правовой системе нормы международного права являются источником национального права большинства стран мира. Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор основным источником. Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок. На данный момент первое место среди источников МЧП занимает национальное право. Как уже говорилось, ст. Статья 11 ГПК РФ и ст. Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств. В зарубежной науке права источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, международно-правовой обычай, судебно-арбитражная практика и доктрина, но и автономия воли, и транснациональное коммерческое право lex mercatoria. Национальный источник МЧП — вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, всему правопорядку в целом. На первом месте среди внутренних источников стоят законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но и в таких государствах гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное, арбитражное законодательство является источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают национальные правовые обычаи в сфере МЧП следует отметить ограниченное количество таких обычаев. Конкретные вопросы регулирования частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП. Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права — такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать доктрину науку права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов. Национальное право является основным и первостепенным источником МЧП как системы национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют национальные законы. В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя несколько проектов закона СССР о МЧП были разработаны в 70—х гг. Всесоюзным НИИ советского законодательства. К сожалению, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон о нем не рассматривался даже на уровне законопроекта. В отечественном праве произведена межотраслевая кодификация — в ГК РФ и СК РФ, в КТМ РФ, в ГК РФ и АПК РФ включены специальные главы и разделы, регулирующие частно-правовые отношения с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП — разд. VI ГК РФ, разд. VII СК РФ, гл. XXVI КТМ РФ, разд. V ГПК РФ, гл. В КТМ РФ закреплены коллизионные нормы для определения применимого права в отношении флага судна, столкновения судов, обязательств из загрязнения моря с судов, других отношений, складывающихся в ходе международного торгового мореплавания. В СК РФ коллизионные нормы содержатся в разд. Они определяют применимое право по вопросам брачно-семейных отношений с иностранным элементом. Главный источник российского МЧП — разд. VI части третьей ГК РФ: Раздел VI ГК РФ состоит из трех глав, в которых сгруппированы три группы норм МЧП: Особое значение имеет гл. В нее включены нормы, регламентирующие:. Статья ГК РФ как и ст. В этих кодификациях специфика отношений сферы МЧП определяется посредством связи таких отношений с иностранным правопорядком. Коллизионный метод регулирования используется с учетом принципа примата международного права. Применимое право определяется в том числе на основе норм российского законодательства и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В случаях когда применимое право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано п. Данные нормы подлежат обязательному применению независимо от привязки коллизионной нормы или выбора права сторонами договора. Значение имеет не содержание нормы, а последствия ее применения с точки зрения основ российского правопорядка;. В АПК РФ, ГПК РФ, СК РФ и в других законодательных актах закреплено иное юридическое содержание оговорки о публичном порядке. В результате между положениями различных нормативных актов возникает трудно разрешимая коллизия. Как суд должен применять оговорку о публичном порядке при рассмотрении споров из брачно-семейных отношений, например усыновление детей российскими гражданами за границей регулирование этого вопроса в СК РФ отсутствует? Исходя из смысла ст. Однако СК РФ — это специальный закон, регулирующий конкретный вид частно-правовых отношений. В силу принципа lex specialis derogat lex generalis закон специальный отменяет закон общий применению подлежит ст. Кроме того, согласно ст. Следует подчеркнуть, что наиболее часто проблема оговорки о публичном порядке возникает именно в брачно-семейных отношениях, связанных с иностранным правопорядком Л. В соответствии с правом страны места учреждения определяются статус юридического лица, вопросы его создания, реорганизации и ликвидации, содержание правоспособности, порядок приобретения прав и обязанностей. Подобный подход не отражает современные потребности экономического оборота, особенно учитывая распространение офшорных компаний. По российскому законодательству с формальной точки зрения любая компания, учрежденная за границей российскими гражданами, контролируемая российскими лицами и ведущая основную деятельность в России, будет считаться иностранной В. Право, подлежащее применению к вещным правам, определяется на основе императивных коллизионных норм. В ГК РФ сохранен общий принцип, согласно которому право собственности на имущество содержание права, его осуществление и защита определяется по праву страны места нахождения вещи ст. Специальные подходы к определению права, применимого к возникновению и прекращению вещных прав, закреплены в ст. Коллизионные нормы обязательственного статута в основном имеют диспозитивный характер. Принцип автономии воли — генеральная коллизионная привязка ст. Установлена возможность для сторон выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей кумулятивный выбор применимого права. Принцип автономии воли ограничивается нормами о форме сделки, о правах третьих лиц, о действии императивных норм. Против создания единого комплексного закона о МЧП высказываются следующие доводы. В МЧП сравнительно немного положений, которые действительно являются общими для всех его частей. Это в основном положения о статусе иностранцев. Иные положения, которые считаются общими, как правило, регулируют процесс правоприменения правила о коллизионной взаимности, об установлении содержания иностранного права, о публичном порядке, применении реторсий. Связь коллизионных норм гражданского, семейного, трудового права с материальными нормами соответствующих отраслей теснее, чем между собой. Большинство представителей отечественной доктрины придерживаются точки зрения, что произведенная в Российской Федерации кодификация МЧП не только не устранила существовавшие проблемы, а еще более их усугубила Л. Имеют место разрозненность, множественность и противоречивость актов, регулирующих отношения сферы МЧП. Нормы МЧП, закрепленные в ГК РФ, нацелены на регулирование только небольшой части отношений сферы МЧП отношений гражданско-правового характера; отсутствует регламентация брачно-семейных, трудовых или иных частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Сторонники отраслевой кодификации коллизионного права умаляют значение общих положений МЧП, определяющих порядок применения не только иностранного права, но и самих коллизионных норм. Положения о квалификации права, обратной отсылке, институте публичного порядка применяются и в коллизионном регулировании, и в международном гражданском процессе. Такие нормы должны быть закреплены в едином комплексном законе о МЧП. Их отсутствие в отраслевых кодификациях МЧП приведет к неправильному применению коллизионных норм. Автономная кодификация МЧП юридически является более грамотной: Межотраслевая кодификация российского МЧП привела к дублированию многих институтов отечественного законодательства: При этом формулировки одних и тех же положений в различных нормативных актах не совпадают. Основные пороки российского законодательства о МЧП: Мировая законотворческая практика показывает, что национальное законодательство по МЧП имеет следующие формы:. В процессе национальных кодификаций МЧП можно выделить следующие этапы. В других государствах в рамках кодификации гражданского права разрабатывается коллизионное регулирование в самом кодексе, либо принимается специальный вводный закон: В некоторых государствах вводятся специальные законы, содержащие коллизионное регулирование отдельных правовых институтов: Начало х — конец х гг. В порядке интерпретации этих норм и на их основе практика французских судов сформулировала обширный конгломерат коллизионных норм по различным видам частно-правовых отношений. Развитие французского МЧП долгое время осуществлялось посредством судебной практики учитывая при этом, что Франция не является страной прецедентного права. Особое значение для МЧП Франции имеет ст. Судебная практика и решения Кассационного суда на основе ст. Французская доктрина уже давно выступает за принятие специального комплексного закона о МЧП. В настоящее время разработано несколько вариантов такого закона. Исследование истории национальных кодификаций в сфере МЧП демонстрирует неизбежность отделения законодательства о МЧП от иного отраслевого законодательства. Специальные законы о МЧП имеют четкую структуру, позволяют осуществить комплексный подход к регулированию правоотношений, связанных с иностранным правопорядком. Характерная черта современных кодификаций МЧП — включение в законы о МЧП разделов, посвященных вопросам МГП: Эти институты тесно связаны с институтами коллизионного регулирования и подчиняются общим правилам МЧП. Они являются органичной частью комплексных законов о МЧП, в то время как включение таких процессуальных норм в гражданские кодексы представляется нелогичным В. В настоящее время национальное законодательство прежде всего национальное коллизионное право сохраняет свои позиции как основной источник МЧП. Международный договор представляет собой результат процесса согласования воль субъектов международного публичного права. Нормы международного договора — это обобщающие, общеобязательные правила поведения, адресованные государству в целом. При разработке международного договора процесс согласования воль его субъектов проходит две обязательные стадии: Между договорами в области международного публичного и международного частного права есть существенные различия. Создателем субъектом и адресатом норм международных соглашений в международном публичном праве одновременно выступает само государство. Государство создает нормы международного публичного права, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, являются несамоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве. Создателем субъектом норм международных соглашений, регулирующих проблемы МЧП, также является государство. Любое межгосударственное соглашение входит в сферу международного публичного права. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частно-правовых вопросов, адресованы не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. В доктрине проблема применения норм международного договора в национальном праве вызывает острые дискуссии. Сущность международно-правовых норм, регулирующих международные частно-правовые отношения, дуалистична. Такие нормы сохраняют все изначальные свойства норм международного права. С другой стороны, в национальном правопорядке они действуют в качестве внутренних норм. Дуалистический характер международно-правовых норм определяет их особую роль в МЧП Л. Международные договорно-правовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования отношений между субъектами национального права. Норма международного договора не является нормой национального права, но это не означает, что она не способна регулировать внутренние отношения С. Такое правило поведения станет нормой права в результате придания ему юридической силы со стороны государства Л. Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. Государства выполняют свои международные обязательства путем прямой инкорпорации норм международного договора в национальное право или путем издания на его основе соответствующих нормативных актов. Все международные соглашения по вопросам МЧП содержат и обязательства государства в целом изменить собственное законодательство, денонсировать ранее заключенные соглашения. Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы непосредственно национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах ст. В иных случаях наряду с международным договором применяется внутригосударственный нормативный акт, принятый в осуществление положений данного договора. Таким образом, возможно одновременное применение двух норм — договорной и национальной, причем норма договора имеет приоритетное применение п. ВС РФ подчеркнул, что отличие договорной нормы от национальной представляет собой квалифицирующий признак непосредственного применения норм международного права в Российской Федерации. Положения международного договора, имплементированного в правовую систему России посредством федерального закона, имеют приоритет по отношению к российским законам. Нормы международного договора, имплементированного в правовую систему России не в форме федерального закона, имеют приоритет по отношению к подзаконным нормативным актам РФ п. Международный договор остается в системе международного права и не превращается в акт внутреннего законодательства. Договоры по частно-правовым вопросам нацелены на выработку унифицированного регулирования имущественных и связанных с ними неимущественных отношений между разнонациональными субъектами. Имплементация норм международного договора в национальное право означает, что в пределах суверенной территории государства применяются нормы, воплощающие не только его собственную волю, но и согласованную волю других суверенных государств. Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют в международном праве целую систему. Основное количество таких договоров — двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве. Наиболее важное значение для международного сотрудничества имеют универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. На сегодняшний день разработана система универсальных Гаагских, Брюссельских, Венских и Женевских конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях МЧП. Заключены, вступили в силу и достаточно успешно действуют универсальные международные соглашения о защите иностранных инвестиций, о регулировании международной купли-продажи и других внешнеторговых сделок, о праве интеллектуальной собственности, вексельном и чековом праве, по вопросам международного гражданского процесса. Основной недостаток большинства таких соглашений — их недостаточно представительный характер например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров участвуют менее государств. Значительно более успешна кодификация МЧП посредством заключения международных конвенций регионального характера. Кодекс Бустаманте — это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами государств-участников. Кодекс представляет собой до сих пор непревзойденную межгосударственную унификацию коллизионного права. Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области МЧП заключаются в рамках различных международных организаций — например, Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам г. Это создает серьезные трудности для правоприменительного процесса. Правоприменитель обязан точно знать, какие именно международные договоры являются частью правовой системы Российской Федерации, иметь достоверные сведения об оговорках и их правовых последствиях. Некоторые государственные органы в пределах своей компетенции предпринимают издание соответствующих актов. Международный обычай представляет собой один из основных традиционных источников международного публичного права. Положения Статута подчеркивают роль международной практики и opinio juris в формировании обычая. Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного намерения придать таким действиям нормативное значение. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Возможно становление обычая и в короткий промежуток времени — обычаи в сфере космического права. Обычай считается устной формой источников права. Это не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Все обычаи и национально-правовые, и международные закрепляются в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах судебной практике, дипломатической переписке, односторонних заявлениях государства, частных неофициальных кодификациях. Специфика международного обычая в том, что он не может быть закреплен в нормативном акте. Обычай может обязывать государство в результате его молчаливого или подразумеваемого согласия. В формировании обычая выделяются два элемента: Традиционный принцип международного публичного права — практика государств, даже последовательно применимая, не является нормой международного обычного права. Uses должно быть соединено с opinio juris, под которым понимается следование какой-либо практике не с точки зрения вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика рассматривается как юридически обязательная. Обычай — это практика, которая получила нормативную силу. Достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер Р. Основная проблема — можно ли квалифицировать обычаи в качестве источников коллизионного права? В зарубежной доктрине высказывалась точка зрения, что источник МЧП — только те обычаи, которые одновременно являются коллизионными нормами. В области коллизионного права существует немало норм, признанных всеми или большинством государств. Такие нормы следует квалифицировать как основанные на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum форма сделки определяется по закону места ее заключения ; lex rei sitae право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения ; lex voluntatis автономия воли сторон ; lex fori применение судом своего собственного процессуального права. Международное обычное право представляет собой основу общеобязательной системы коллизионных норм В. Необходимо отметить, что в настоящее время все перечисленные коллизионные правила которые действительно имеют обычно-правовое происхождение , закреплены в национальных законах. Источником МЧП в данном случае выступает не международный обычай, а национальное право. Большинство ученых отвергают концепцию обычного коллизионного права. Каждое государство обязано иметь коллизионное право, т. При этом не существует общеобязательных конкретных коллизионных норм, которые можно вывести из международного обычая Э. В практике международной торговли есть отдельные обычаи делового оборота, имеющие коллизионно-правовую природу: Однако такие нормы — редкое явление. Статья ГК РФ устанавливает, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, может быть определено на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Эта норма отражает признание обычая одним из источников российского МЧП, т. В отечественной доктрине высказывается мнение, что ст. Представляется, что формулировка ст. В пользу такой интерпретации предписаний ст. Законодательство многих государств по-иному определяет иерархию источников МЧП и возможность применения международных обычаев: В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. В международных коммерческих отношениях употребляется специальная терминология: Такие обычаи не являются общеобязательными и представляют собой один из способов негосударственного регулирования международной торговли. Обычай внешней торговли часто является обычаем данного государства, принятым в международной торговле, поэтому вопросу о применении такого обычая должен предшествовать коллизионный вопрос Л. Обыкновения не являются правовыми нормами и источниками права, но они должны приниматься во внимание при толковании юридических сделок. В настоящее время международные торговые обычаи являются источником международного контрактного права: Статья 5 ГК РФ включает обычаи делового оборота в российскую правовую систему и определяет их соотношение с иными регуляторами гражданско-правовых отношений: Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что долгое время эти отношения регламентировались только в обычно-правовом порядке. Многие положения ГК РФ содержат отсылку к обычаям делового оборота п. Статья ГК РФ, устанавливающая правило о переходе риска случайной гибели или порчи вещи на груз в пути, предусматривает иное регулирование, если это предписывает обычай делового оборота т. МТП произвела несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс , Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по договорным гарантиям, Унифицированные правила для гарантий по требованию. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источником права. Источником права выступает каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки. Источником коллизионного права, международного семейного и международного наследственного права lex mercatoria считать нельзя. В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международных обязательств внедоговорного характера. Lex mercatoria — источник международного хозяйственного права — права международного делового оборота международного договорного и транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража. Основной смысл lex mercatoria — это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого — все виды международных коммерческих операций. Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с х гг. Приведем основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине. Lex mercatoria — это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву и суверенным правомочиям государств. Обладая полномочиями, которыми их наделило государство, стороны могут при помощи контракта организовать и урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают, а не только национальное право К. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве. В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца х гг. Только в начале х гг. Lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система Г. Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональный, но не наднациональный характер. Современное национальное законодательство закрепляет привязку договорных обязательств к lex mercatoria: В ГПК Франции установлено, что в третейском разбирательстве могут применяться нормы, не относящиеся к национальному праву: Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, которые считает наиболее подходящими. Упоминание о национальном праве в Регламенте отсутствует. В российском законодательстве закреплен противоположный подход. Закон РФ о МКА предусматривает: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже г. Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству. Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты, типовые законы. Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria — это открытый перечень. Между тем причисление к источникам lex mercatoria международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор — основной источник международного публичного права. Можно говорить только о применении международных договоров в рамках lex mercatoria, как они применяются в рамках национальных правовых систем, но не о том, что они являются частью lex mercatoria С. Международные договоры создаются не участниками международного торгового оборота, а на основе согласования воль субъектов международного публичного права, и могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, которые не являются участниками соответствующих конвенций. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой-либо национально-правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Любое регулирование, осуществляемое на территории государства, является государственным в том смысле, что никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку С. Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria, в основном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Lex mercatoria — это параюридическая система. Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников О. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА. Разработка Принципов УНИДРУА в большой степени уменьшила неопределенность lex mercatoria. В Принципах УНИДРУА предусмотрено: Эти документы рассматриваются как материализация идеи и кодификация lex mercatoria. В Преамбуле Принципов предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера last resort. Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами состоят в том, что:. Значение lex mercatoria в регулировании международной торговли заключается в том, что оно применяется:. На данном этапе lex mercatoria не может заменить национальное право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосредственно его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от национального права, так как продолжают действовать нормы подлежащего применению национального правопорядка, публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидемпинговое законодательство. Закрепленный в российском праве механизм автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража. К сожалению, российские государственные правоприменительные органы практически не применяют ни иностранное право, ни lex mercatoria для регулирования внешнеторговых сделок. Российское законодательство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в качестве источников права, хотя на практике они давно являются таковыми. Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т. Суды выявляют действующее позитивное право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний. Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения — один из основных принципов судопроизводства. Судебный прецедент — это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при рассмотрении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Иерархия судов в английской доктрине прецедента: Европейский Суд, Палата лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд Короны, иные суды. Решения других судов не создают обязательного прецедента. Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Действие судебного прецедента не ограничено во времени; он значим как источник права независимо от времени, прошедшего с момента его появления. Доктрина прецедента — это набор правил, которым судьи обязаны следовать при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел stare decisis. Прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы Р. Судебным прецедентом признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел Л. Судебный прецедент — это такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем; решение по делу, которое будет принято во внимание при последующем рассмотрении аналогичного дела К. От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi фиксирует правовую основу, которая имеет силу закона и должна применяться при разрешении всех последующих дел и в отношении всех других лиц. Obiter dictum также представляет собой часть решения суда замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Obiter dictum не содержит формулировок какого-либо принципа права или обоснования судебного решения. Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер. Американское законодательство и федеральное, и штатов кодифицировано в большей степени, чем английское. Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: Algonquin Township, и Alvis v. В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль, а законодательных актов в этой области совсем не много. Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Зеркальные процессы происходят в странах романогерманской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике наиболее важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее. В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского союза ЕС и выработанное Судом ЕС. Все решения Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран — членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального МЧП в странах Сообщества. Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Правовые позиции лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ и представляют собой его отношение к определенным правовым проблемам, закрепленное в решениях. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента М. Баглай ; его правовые позиции приобретают характер конституционно-правовых норм Н. Витрук ; решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ Б. Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. Деятельность каждого судьи оценивается по количеству решений, отмененных высшими инстанциями. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Судебная практика — институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англосаксонской системы. Судебная практика — это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. Судебные акты, содержащие нормативные предписания:. Постановления КС РФ — это прецеденты конституционного правосудия К. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов Л. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права К. В российской юриспруденции существует и противоположная точка зрения: Основные аргументы сторонников данной позиции следующие:. Согласиться с этой аргументацией не представляется возможным. Признание за отдельными судебными актами роли источников права обеспечивает гибкость и объективность действующих правовых предписаний. Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом. Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе К. В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формальноюридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права. Данные институты считаются самостоятельными источниками МЧП в законодательстве многих государств и доктрине права. В российском законодательстве перечисленные институты к источникам права не относятся за исключением аналогии права и закона. Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне экспертные заключения, учебники и монографии, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах ст. С подобной позицией согласиться нельзя. Именно наука сравнительное правоведение, сравнительный и системный анализ сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП; разработки ученых отражены в современных национальных кодификациях МЧП. Роль доктрины как источника права подчеркивается в работах большинства известных российских ученых Л. Уместно напомнить, какую роль в х гг. Законодательство некоторых государств включает доктрину в перечень источников МЧП: Доктрина — специфический источник права: Такие разработки имеют определенную юридическую силу и обладают свойствами регулятора общественных отношений Д. С течением времени воззрения крупных юристов становятся составной частью нормативных правовых актов, судебных решений или применяются как общепризнанные правила поведения. В европейских государствах формально-юридическим источником МЧП выступает только законодательство, однако на практике доктрина в этой отрасли права играет особенно заметную роль. Континентальное право формировалось и развивалось под влиянием доктрины, европейские теоретики МЧП всегда оказывали большое влияние на судебную практику и совершенствование законодательства. В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права УНИДРУА , Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств. Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования, с наличием в МЧП огромного количества пробелов. Основной функцией доктрины как источника МЧП является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок. Проблемами МЧП занимались и занимаются многие видные ученые: Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона заключается в следующем: Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: Аналогия права и закона известна со времен римского права законодательству большинства государств мира. В российском материальном праве аналогия права и закона не включена в перечень источников гражданского или семейного права. В соответствии со ст. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства аналогия права. В процессуальном законодательстве РФ закреплен иной подход — аналогия права и закона включены в перечень источников материального права, применяемого судом при разрешении гражданских дел. Аналогичное положение содержит п. Таким образом, законодатель прямо закрепляет, что аналогия права и закона имеет нормативно-правовой характер. Статья 1 ГПК РФ устанавливает перечень источников процессуального законодательства. В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в гражданском судопроизводстве, суды общей юрисдикции применяют норму, регулирующую сходные отношения аналогия закона , а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия аналогия права. В арбитражном процессе суды не наделены правомочием создавать процессуальные нормы по аналогии. В отсутствие надлежащей нормы суд должен положить в основу решения правило, выведенное им самим из общих начал и смысла законов, т. В подобных случаях судья руководствуется судебной практикой, правилами, которые применялись ранее при рассмотрении аналогичных дел. В отсутствие такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, которое позволяет разрешить спор. Принятие судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права, представляет собой позитивное правотворчество суда. Формой существования правовой нормы выступает мотивировочная часть судебного решения создание по аналогии материально-правовой нормы либо протокол судебного заседания создание по аналогии процессуально-правовой нормы. В законодательстве некоторых стран прямо закреплено, что аналогия права и закона представляет собой самостоятельный источник МЧП. Статья 1 Закона о МЧП Венесуэлы предусматривает: Современный законодатель расценивает аналогию права и закона как самостоятельные источники права. Такая же оценка аналогии права и закона имеет место в судебной практике и доктрине. Причины подобной оценки этих институтов те же самые, вследствие которых самостоятельным источником МЧП считается доктрина права. Основные функции аналогии права и закона в МЧП — восполнение пробелов, адаптация коллизионных норм, решение интерлокальных, интертемпоральных и интерперсональных коллизий, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения. Общие принципы права цивилизованных народов. Договор и обычай — формы существования международно-правовых норм; общие принципы права также можно считать такой формой. В Статуте подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести принцип справедливости и доброй совести — общий принцип права. Общие принципы права входят в систему международного права и являются источниками МЧП любого государства. Общие принципы права устанавливаются путем выделения общего в различных правовых системах. Подобные совпадающие нормы признаются регуляторами международных отношений в силу их идентичности, несмотря на разнонациональное происхождение. Однако известные большинству правовых систем юридические постулаты закон не имеет обратной силы, специальная норма отменяет общую не могут быть полностью идентичными по объему, сфере применения, кругу лиц ; они по-разному интерпретируются в различных правовых системах. Это закономерно, так как своим происхождением общие принципы права обязаны внутреннему праву. В доктрине высказывается мнение, что применение этой категории более логично не в сфере международного публичного, а в сфере международного частного права: Общие принципы права в значительной степени имеют технико-юридический характер. Не существует четкого разграничения между международно-правовыми обычаями и общими принципами права — принцип pacta sunt servanda, принципы добросовестности и эстоппеля относятся как к общим принципам права, так и к международным обычаям. Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП — это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. В современном мире наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами и арбитражами. В основном такое регулирование используется для разрешения споров с участием ТНК, офшорных компаний, компаний международного бизнеса, международных юридических лиц, споров между государством и частными иностранными инвесторами. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве ст. Разрешение спора непосредственно на основе этих принципов возможно в случае применения аналогии права. Однако российский законодатель не выделяет общие принципы права в качестве отдельного источника, что противоречит и смыслу российского законодательства, и мировым тенденциям правового развития. Основная роль общих принципов права как источника МЧП — применение к частно-правовому отношению, связанному с правопорядком двух и более государств, общих для всех правовых постулатов. Автономия воли участников гражданского правоотношения — это фундаментальный, основополагающий принцип любой национальной частно-правовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в частно-правовые отношения, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В МЧП автономия воли играет особую роль: Такое положение автономии воли является феноменом и свойственно только МЧП. Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: Модель поведения, избранная сторонами, обязательна для сторон отношения и для государственных органов в первую очередь судов и арбитражей. Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон lex privata. Автономия воли субъектов договора считается основным источником договорного права в том числе права внешнеторговых сделок в зарубежной практике и доктрине. Некоторые зарубежные ученые считают автономию воли источником не только материального конкретной модели поведения , но и коллизионного права. Манчини закон гражданства, автономия воли и публичный порядок составляют основу МЧП. С такой точкой зрения согласиться нельзя, поскольку автономия воли как выбор применимого права сторонами сделки — это не источник права, а коллизионная привязка, установленная в законе или договоре. Об автономии воли как источнике коллизионного права можно говорить только в том смысле, что стороны сами определяют применимый правопорядок и их выбор представляет собой lex privata для правоприменительных органов. Автономия воли как источник российского договорного права закреплена в ст. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе не предусмотренные ГК РФ, заключать смешанные договоры. Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и смыслу отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок ст. Принцип автономии воли понимается как особый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства. С точки зрения отечественного законодателя, автономия воли не является источником материального и коллизионного права, это только формула прикрепления коллизионной нормы. Такая оценка не соответствует действительному положению вещей, представляется устаревшей и требует пересмотра. Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частно-правовым вопросам. Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеют комплексный нормативный характер — представляют собой сочетание унифицированных и материальных, и коллизионных норм. В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы имеют доминирующее положение, а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов. Унификация материально-правовых норм занимает особое место в деятельности международных организаций. Унификация права — это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации права: Унификацию права можно определить как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств Г. Унификация права — это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий между ними. Гармонизация права и его унификация — взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально-правовых систем осуществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации — отсутствие международных обязательств международных договорных форм в процессе гармонизации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной гармонизации — в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах появляется похожее или даже идентичное правовое регулирование рецепция римского права в Европе, Азии, Латинской Америке. Целенаправленная гармонизация — осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств действие ФГК в Бельгии; использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ. Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом. Особую сложность вызывают частно-правовые отношения с участием государств концессионные договоры, соглашения о разделе продукции. В целях устранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров МЦУИС , Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций МИГА , Арбитражный суд при МТП. Если частно-правовое отношение связано с правопорядком двух и более государств, возникает коллизионный вопрос — право какого государства должно регулировать данное отношение: Проблема выбора правопорядка национальный, иностранный, международный существует только в МЧП. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права другого государства, то национальный судебный орган обязан разрешать спор не на основе собственного права, а на основе иностранного. Возможность применения национальными правоприменительными органами иностранного права — основной парадокс и основная сложность МЧП. Национальные суды применяют иностранное право только при разрешении частно-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком. При этом иностранное право применяется исключительно в силу постановлений национального законодательства либо международного договора. Законодательные предписания, обязывающие национальные правоприменительные органы обращаться не к их собственному, а к иностранному праву, содержатся в специальных положениях — коллизионно-правовых нормах. Коллизионные нормы наделяют иностранное право экстерриториальным действием. За счет применения права других государств в национальных судах происходит сужение сферы действия внутреннего права и одновременно — расширение пространственной сферы действия иностранного права. В недавнем прошлом существовал императив — экстерриториальное действие могут иметь нормы только иностранного частного права. Национальное публичное в том числе процессуальное право имеет строго территориальный характер и не может применяться в судах других государств. В настоящее время наблюдается тенденция отступления от этого принципа: В основном суды применяют иностранные публичные нормы с частно-правовым эффектом. Такие нормы есть в большинстве отраслей современного права — например, финансовое право представляет собой публичное право, однако его нормы, регулирующие финансирование коммерческой деятельности, являются нормами с частно-правовым эффектом. Применение норм иностранного публичного права в основном осуществляется по правилам международных соглашений. В еще большей степени проявляется тенденция отказа от неприменения иностранного процессуального права. Процессуальные коллизионные нормы закреплены в национальных кодификациях МЧП Италия, Чехия, Венгрия, Канада. Главным образом иностранное процессуальное право применяется при оказании правовой помощи. Национальные суды при выполнении иностранных судебных поручений могут использовать иностранные процессуальные формы по просьбе компетентных органов государства, испрашивающего исполнение поручения. Коллизионный вопрос решается посредством применения коллизионных норм, представляющих собой основу, фундамент МЧП. В доктрине выработаны многочисленные определения коллизионных норм. Коллизионная норма — норма общего, абстрактного, отсылочного характера, которая не содержит материальной модели поведения, не устанавливает прав и обязанностей сторон, а на основе заложенного в ней объективного критерия определяет, право какого государства должно регулировать соответствующие отношения. Как любая норма права, коллизионно-правовая норма предназначена для выполнения определенных функций. В отечественной доктрине выделены следующие функции коллизионных норм Л. Основная функция коллизионных норм — разграничение правопорядков различных государств. Главная задача МЧП заключается не в непосредственном регулировании общественных отношений по существу, а в определении компетентного правопорядка, нормы которого должны регламентировать международное частно-правовое отношение. Функции МЧП реализуются при помощи коллизионных норм, которые устанавливают, какой из затронутых правопорядков является компетентным. Коллизионные нормы разрешают коллизии конфликты, столкновения между различными правовыми системами, обеспечивают выбор надлежащего правопорядка и решение спора по существу, т. Коллизионная норма — юридическая предпосылка действия материально-правовой нормы компетентного правопорядка. В частно-правовых отношениях, связанных с иностранным правом, надлежащую материальную норму можно выявить только посредством коллизионных норм. Кроме того, применение на территории государства нормы иностранного права может иметь место только на основе дозволений властного законодателя — правил, установленных непосредственно в коллизионной норме. Основное проявление регулятивной функции коллизионных норм — определение применимого права. Неправильное применение коллизионной нормы во многих юрисдикциях представляет собой кассационный повод для отмены судебного решения. Другие российские исследователи подчеркивают, что коллизионные правоотношения — это объективно существующее явление правовой действительности; их наличие обусловлено фактом существования коллизионных норм и коллизионного метода правового регулирования В. Связь частно-правового отношения с иностранным правопорядком предполагает возможность применения иностранного права. Эта возможность опосредована коллизионной нормой, которая выступает связующим звеном между правом данного государства и отношением с иностранным элементом. Сущность коллизионного метода не в том, чтобы непосредственно урегулировать общественное отношение, а в том, чтобы отыскать связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой и опосредованным способом, используя материальное право, урегулировать это отношение. Коллизионные правоотношения — это правовая форма отношений по определению применимого права. Предмет коллизионных правоотношений — определение права, применимого к частно-правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком. Объект коллизионных правоотношений — частно-правовые отношения, связанные с иностранным правопорядком. Субъектами коллизионных правоотношений выступают правоприменительные органы, применяющие коллизионные нормы для определения применимого права, и стороны спорного частно-правового отношения, в интересах которых суд определяет компетентное право В. Правоотношение — это общественное отношение, которое регулируется правовыми нормами. Коллизионная норма — норма права, имеющая определенную регулятивную функцию. Коллизионные правоотношения направлены на решение коллизионного вопроса, т. Совокупность коллизионных норм образует коллизионное право — особую подсистему МЧП. МЧП формировалось и развивалось как коллизионное конфликтное — Великобритания, США право. Как и МЧП в целом, коллизионное право имеет национальный характер — в правопорядке каждого государства есть собственное коллизионное право. Основной источник коллизионных норм — национальное законодательство, однако давно предпринимаются попытки создать унифицированное коллизионное право Кодекс Бустаманте, региональные и универсальные конвенции о применимом праве. Эти правовые акты содержат большое количество международных коллизионных норм, которые как и национальные коллизионные нормы не всегда одинаково разрешают вопрос о применимом праве. В связи с этим в современном МЧП появилась проблема — международные коллизии коллизий столкновение национальных и международных коллизионных норм или коллизионных норм различных международных договоров. Применение унифицированных материально-правовых норм сужает сферу действия коллизионного права, упрощает и ускоряет процесс разрешения частно-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком. Нет необходимости решать коллизионный вопрос, обращаться к иностранной правовой системе, устанавливать содержание норм иностранного права. Суды применяют материальные нормы, признанные государствами и устанавливающие одинаковое правовое регулирование спорного правоотношения. В законодательстве многих государств установлен примат унифицированных материальных норм над национальными коллизионными ст. Несмотря на это, господствующая точка зрения и в законодательстве, и в практике, и в науке: Коллизионная норма — норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого государства должно применяться для решения данного дела. По своему характеру коллизионные нормы в определенной степени имеют сходство с отсылочными и бланкетными нормами национального права. Однако и отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно данного государства, конкретно указывая применимый законодательный акт или даже норму закона. Отсылочные и бланкетные нормы — это технический инструментарий, приемы юридической техники. Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный характер — они предусматривают возможность применения и национального, и иностранного, и международного права. В общей теории права выделены основные элементы, составляющие структуру правовой нормы: Диспозиция — основной элемент нормы, определяющий ее отраслевую принадлежность, место в системе права. Модель поведения формирует правило, содержащееся непосредственно в диспозиции. Гипотеза и санкция реквизитами неотъемлемыми элементами правовой нормы не являются. Одновременно гипотеза обеспечивает корректное применение диспозиции, указывая обстоятельства такого применения. Санкция придает правилу поведения юридически обязательный характер, поскольку закрепляет неблагоприятные последствия, которые может повлечь за собой нарушение правила, установленного в диспозиции. Специфическая природа коллизионно-правовых норм предопределяет особенность их структуры. Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной нормы права в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции. Необходимые структурные элементы реквизиты коллизионной нормы — объем и привязка. Объем указывает вид содержание регулируемого правоотношения; привязка — право, подлежащее применению для регулирования данного правоотношения. В теории МЧП существуют концепции, утверждающие наличие в коллизионных нормах гипотезы, диспозиции и санкции. Коллизионная норма действует в сочетании с материально-правовой и имеет регулятивные функции. Объем коллизионной нормы составляет ее гипотезу. Привязка представляет собой диспозицию коллизионной нормы. Самая специфическая черта коллизионных норм — они лишены санкций; последствия их нарушения предусмотрены не в самой коллизионной норме, а в материальных предписаниях той правовой системы, к которой она отослала Ф. У коллизионной нормы существует и третий элемент — санкция, которая лежит в сфере цивилистических отраслей национального права соответствующего государства. Необходимо признать правоту тех ученых, которые возражают против тенденций нивелировать специфику коллизионных норм, приспособить их строение к положениям общей теории права. Общетеоретические категории отражают типичные свойства правовых норм, однако специфика МЧП предопределяет особую двухчленную структуру коллизионных норм. Объем и привязка должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: Коллизионная привязка решает основную проблему МЧП: В коллизионной привязке содержится объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применимом праве. Привязка — основной элемент коллизионной нормы. Она отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, к правопорядку какого-либо государства. Эти термины, как правило, применяются не ко всем коллизионным привязкам, а только к тем, которые предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного права. Указание на возможность применения иностранного права выражается общим образом, посредством установления абстрактного коллизионного правила. Терминологически объективный критерий может полностью совпадать с текстом коллизионной привязки. В качестве примера можно привести ст. Коллизионные нормы можно классифицировать с точки зрения содержания их объемов или по признаку привязки. Классификация по признаку содержания объема позволяет ответить на вопрос, какие коллизионные принципы применяются при регулировании тех или иных правоотношений права собственности, авторского права. Классификация по признаку привязки дает возможность определить, какие виды гражданских правоотношений регулируются теми или иными коллизионными принципами личным законом, законом суда. Концепция частно-правовой природы коллизионных норм: Концепция публично-правовой природы коллизионных норм: Концепция смешанной, комплексной природы коллизионных норм: Коллизионные нормы за исключением диспозитивных, устанавливающих автономию воли сторон обращены не к участникам гражданского оборота, а к правоприменительным органам государства. Коллизионная норма представляет собой указание законодателя — право какого государства следует применять к частно-правовым отношениям; она адресована судам, арбитражам, административным органам, нотариату. Соблюдение или нарушение коллизионных норм может иметь место только со стороны этих органов. Коллизионная норма не образует правило поведения для непосредственных участников гражданского оборота кроме случаев, когда стороны сами выбирают применимое право, т. Однако даже диспозитивные коллизионные нормы в первую очередь обращены к правоприменительным органам: Коллизионные нормы сами по себе не могут ни соблюдаться, ни нарушаться участниками гражданского оборота. Эта позиция отражена в современных кодификациях МЧП, например в Кодексе Туниса ст. Итак, исходя из специфики коллизионных норм, следует еще раз подчеркнуть, что правило поведения субъектов МЧП образует сумма двух норм — коллизионная норма права страны суда и материальная норма избранного к применению права. В доктрине выделяют отдельные виды коллизионных норм в зависимости от коллизионных привязок, источников происхождения, действия во времени и пространстве. Императивные, альтернативные и диспозитивные коллизионные нормы. Императивная коллизионная норма — это властное предписание законодателя о применении права одного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия ст. Императивная коллизионная норма исключает право выбора законодательства как судом, так и сторонами правоотношения; законодатель в императивном порядке устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение в зависимости от типа коллизионной привязки это может быть как национальное, так и иностранное право. Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство право выбора есть только у суда, но не у сторон. Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения одного или другого правопорядка. Выбор зависит от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела ч. Сложные соподчиненные альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема коллизионной нормы ст. Основная и субсидиарные коллизионные привязки находятся между собой в отношении соподчинения. Может быть соподчинение первой, второй, третьей и т. Сложные соподчиненные альтернативные нормы — относительно новое явление в коллизионном праве. Сложные соподчиненные формулы прикрепления конструируются посредством альтернативных привязок, обеспечивающих возможность выбора различных моделей поведения. Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон право выбора применимого законодательства сторонами отношения — ст. Терминологически право сторон на автономию воли может быть выражено по-разному: Автономия воли регулирует основное количество частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, считается оптимальным коллизионным началом, так как предусматривает наиболее гибкое правовое регулирование. Данная формулировка является излюбленной для отечественного законодателя — государство всегда сохраняет за собой право ограничить свободу участников гражданского оборота. Подобные формулировки противоречат основным принципам права, современным тенденциям правового развития и являются порочными с юридической точки зрения.
Стратегическое и оперативное управление предприятием
Европа саранск каталог
Атмосфера избыточная давление
Инструкция по применению гербицида примадонна грант
Сосудистые заболевания спинного мозга
Где можно посидеть в москве недорого